Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Colombia (página 2)

La cláusula general de competencia prevista en
los artículos 6º y 150 constitucional, le asigna al
Congreso de la República la facultad de expedir los
Códigos con un criterio excluyente, es decir, se le
prohíbe conceder facultades al Gobierno para expedir
Códigos; al mismo tiempo que el artículo 122 y 209
de la Constitución Política atribuye al legislador
la competencia para expedir un ordenamiento jurídico
sancionatorio, o sea el CDU que emana del principio
genérico del ius puniendi estatal que se materializa con
la fuerza legítima del derecho disciplinario y del derecho
penal respectivamente.

El derecho disciplinario encuentra su fundamento
entonces, en la necesidad pública de contar con un
instrumento de control social, para quienes ejercen funciones
públicas, ya sean servidores públicos o
particulares, sin caer en las exigencias y requerimientos de otro
medio de control social como es el derecho penal, aunque los dos
pueden ocuparse de proteger el mismo bien o interés
jurídico del Estado respectivamente, pero no
necesariamente deben coincidir. [18]

El fundamento constitucional de la potestad
disciplinaria la encontramos en el artículo 6º
superior, que dispone que tanto los servidores públicos
como lo particulares son responsables, el primero de ellos, por
infracción a la Constitución y la ley en sentido
material, es decir, la infracción al ordenamiento
jurídico, ya sea por acción u omisión y
extralimitación de sus funciones; mientras que los
segundos, responden por infringir el ordenamiento
jurídico, siempre que sus actuaciones no estén
expresamente prohibidas.

Es así como, en virtud del principio de legalidad
los servidores públicos sólo pueden hacer todo lo
que expresamente se les autoriza, ya que si ejercen funciones no
previstas en la ley, podrían estar usurpando funciones que
la norma le atribuye a otro servidor público; mientras que
los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté
expresamente prohibido, ya que tales actuaciones son desarrollo
de sus derechos fundamentales cuya garantía permite que
cada persona ejerza sus derechos sin más límites
que los que les imponen los derechos de los
demás.

Es así como el artículo 1º del CDU le
atribuye la titularidad de la potestad disciplinaria al Estado,
entendida como la facultad que le asigna el constituyente y el
legislador a las instituciones y a los servidores públicos
con el objeto de asegurar la correcta y adecuada marcha de la
gestión pública, asegurando la eficiencia en la
prestación de los servicios a cargo del Estado. Esa
potestad disciplinaria se materializa en la regulación que
hace el legislador para elevar las conductas de los destinatarios
del CDU a la categoría de faltas disciplinarias, para que
previo ejercicio de la acción disciplinaria se
desvirtúe o no la presunción de inocencia de que
gozan los justiciables. Así, la titularidad de la potestad
disciplinaria es el poder de regulación, mientras que la
titularidad de la acción disciplinaria es la competencia
que se le atribuye a las instituciones y a los servidores
públicos para la utilización de los instrumentos
que se traducen en el proceso
disciplinario.[19]

La titularidad de la acción disciplinaria,
según los factores subjetivos y funcionales de
competencia, es ejercida en Colombia por la Procuraduría
General de la Nación, las Personerías Municipales,
las Oficinas de Control Interno Disciplinario y los particulares
a quienes la ley les atribuye competencias
disciplinarias.[20] La Corte Constitucional en
Sentencia C-948 de 2002, analizo las competencias de los jueces
disciplinarios conforme al cargo del demandante, concluyendo que
la competencia a prevención entre la PGN y las SDCSJ y de
los CSJSD para conocer de los procesos disciplinarios adelantados
contra los funcionarios judiciales desconoce el numeral 3º
del artículo 256 constitucional, ya que en estos asuntos
la competencia es de la jurisdicción disciplinaria y la
Procuraduría solo puede intervenir como sujeto
procesal.

El Procurador Segundo Delegado para la Casación
Penal[21]por su parte, solicita la declaratoria de
exequibilidad de la norma, en relación a la competencia a
prevención de que trata el artículo 3º del
CDU, precisando que el ejercicio del poder preferente por parte
de la PGN como lo señala el numeral 6º del
artículo 277 constitucional, es un asunto que ya fue
objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia
SU-337 de 1998, dando solución a la dualidad de
competencia que en materia disciplinaria ostentaban la PGN y la
SDCSJ y las CSJSD, al determinar que los conflictos de tal
naturaleza entre estos funcionarios se rigen por la
institución de la competencia a prevención, que
permite que interactúen el poder preferente de la PGN y de
la SDCSJ para investigar y sancionar disciplinariamente a los
funcionarios de la rama judicial, toda vez que la celeridad con
que tales entidades avoquen el conocimiento de una
investigación disciplinaria es la que determina quien ha
de conservar el conocimiento del proceso disciplinario hasta su
culminación.[22]

La C. C por el contrario, concluyó que la
función a cargo de los denominados funcionarios judiciales
conforme a los artículos 256, y 277 de la Carta, significa
que "por una parte, que al Procurador corresponde la
vigilancia superior de la conducta oficial de los servidores
públicos y que en cumplimiento de esta función
habrá de poner en movimiento los mecanismos de control
disciplinario e intervenir en los correspondientes procesos
(artículo 277,6 C.P) y por otra, que el Consejo Superior
de la Judicatura, órgano integrante de la propia rama
judicial, compete el examen de la conducta y la sanción de
las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así
como las de los abogados en el ejercicio de su profesión
en la instancia que señala la Ley ( artículo 256, 3
C.P)"[23]

Para el Alto Tribunal, en los artículos 256-3, y
277-6 constitucional es claro que en ellos no se establece una
competencia con igual contenido tanto para la PGN como para la
SDCSJ, ya que la aceptación para la competencia a
prevención, comporta necesariamente la aceptación
de la inexistencia de un poder preferente en cabeza de un
órgano como la PGN, llamado a desplazar a otro SDCSJ en
principio igualmente competente. Entonces, según la Corte
lo que se ajusta a la Carta Política es que la
jurisdicción disciplinaria constitucionalmente establecida
por asignación expresa del Constituyente para examinar la
conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama
judicial es la ejercida por la SDCSJ y los CSJSD, sin que su
competencia pueda ser asumida por la PGN o por otra autoridad del
Estado[24]

Lo anterior es necesario precisarlo, ya que si bien la
competencia de la jurisdicción disciplinaria es para
juzgar las conductas de los funcionarios judiciales, que dentro
de sus funciones no tienen la facultad de adelantar
gestión pública contractual, no es menos cierto que
éstos pueden incurrir en falta disciplinaria cuando al
proferir las providencias judiciales actúan contrariando
el régimen jurídico de los contratos estatales, al
igual que son sujetos del derecho disciplinario por conductas
irregulares que den lugar a faltas disciplinarias
gravísimas, los servidores públicos adscritos a la
Sala Administrativa del Consejo Superior y Seccionales de la
Judicatura, cuando ejercen la competencia que le atribuye el ECE
para suscribir todos lo contratos que demande la
administración de justicia [25]y los de la
Fiscalía General de la Nación ya que según
el artículo 2º del ECE-Ley 80 de 1993-, estos tienen
competencia administrativa para suscribir, ejecutar y liquidar
los contratos estatales que se requieran para el funcionamiento
de la rama judicial del poder público.

El contrato estatal, es la institución a partir
de la cual se pueden disciplinar todas las actuaciones del
Estado, en cuanto a los actos de preparación,
ejecución y liquidación; ya que ellos producen todo
tipo de conductas de los agentes estatales, vale decir, actos
administrativos (actos generales, particulares, complejos,
simples, definitivos y de trámite); omisiones; hechos;
vías de hechos; operaciones administrativas y
ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de
trabajos públicos. En síntesis, es la
institución jurídica común del
tráfico jurídico de los particulares y el Estado, a
través del cual se ejecutan los planes de desarrollo
económico y social, convirtiéndose en un
instrumento de gestión fiscal del Estado en sus distintos
niveles de la administración pública, incluyendo
los contratos para el funcionamiento de las entidades estatales,
como para ejecutar los recursos de la inversión
pública.

Esto nos muestra que las distintas actuaciones que
realizan los sujetos de la relación contractual en la
etapa precontractual, de ejecución contractual y
poscontractual; están sometidas al derecho público
de los contratos estatales que son esencialmente reglados, en
tanto los sujetos contractuales sólo pueden realizar lo
que la ley y las estipulaciones contractuales les permiten. Se
trata entonces de definir los límites del juzgador
disciplinario cuando su función recae sobre una conducta
típicamente antijurídica y culpable, como
presupuestos para estructurar la responsabilidad
disciplinaria.

El régimen o sistema jurídico de los
contratos estatales, no es un conjunto de normas aisladas que se
estudia con criterios formalísticos, sino que por el
contrario, el ejercicio que realiza el operador jurídico
en su aplicación le permite establecer los alcances
disciplinarios de comportamientos contractuales que de
conformidad con el régimen del derecho disciplinario pueda
conducir al juez competente a partir de la conducta y del tipo
disciplinario atribuir la responsabilidad al autor de la falta,
imponiéndole las sanciones a que haya lugar..

Así las cosas, los sujetos del contrato que
igualmente son sujetos del derecho disciplinario, deben tener en
cuenta que sus comportamientos contractuales deben estar
sometidos al principio de legalidad, lo que nos conduce a
establecer que el interés jurídico protegido por el
Estado en el derecho disciplinario, es el de garantizar y
proteger el deber funcional de los servidores públicos
previstos en el ordenamiento jurídico evitando que se
incurra en ilícitos disciplinarios, es decir, la
sanción disciplinaria entonces tiene un fin correctivo,
garantizador, pero también ejemplarizante. De otra parte,
encontramos que si bien el Estado protege con el derecho
disciplinario el deber funcional de los sujetos contractuales -el
deber ser-; no es menos cierto que el derecho penal
también tiene intereses jurídicos que proteger en
los contratos estatales. El bien jurídico que protege el
derecho penal con relación a los contratos estatales son
tres a saber: En el delito de celebración de contratos con
violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, protege el principio de transparencia e
imparcialidad que son de orden constitucional y legal, cuyo fin
es el de evitar que el contratista particular acceda al contrato
por razones políticas, sociales, de amistad, de parentesco
etc., contrario census, previa garantía del principio de
concurrencia, acceda al contrato estatal en igualdad de
condiciones en relación con las demás personas
naturales o jurídicos y conforme al principio de
selección objetiva, que no es cosa distinta que
seleccionar la propuesta mas ventajosa y favorable para la
Entidad pública contratante.

El delito de celebración de contratos sin el
lleno de los requisitos esenciales, tiene como bien
jurídico tutelado la protección a un plus del
principio de legalidad, es decir, quiere garantizar el
cumplimiento de requisitos indispensables para que el contrato
estatal se suscriba con sujeción al derecho, es decir, que
cumpla con el requisito de la capacidad, competencia, objeto y
causa lícita, autorización legal, prescripciones
fiscales etc.

En otras palabras, se protege el patrimonio
público y el principio de legalidad. El interés
ilícito en la celebración de contratos, igualmente
es un delito que pretende proteger la imparcialidad y la
transparencia, ya no por la vía de la existencia de
causales de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de
intereses, sino por otras causas funcionales en las que puede
incurrir el servidor público que puede conducir a que el
agente público adjudique el contrato y tome decisiones en
alguna etapa del contrato con un interés distinto al
Estado, es decir, favoreciendo otros intereses particulares en
detrimento del bien jurídico que el Estado debe
garantizar, incluyendo el conflicto de intereses del agente
estatal, que en determinado momento puede actuar confundiendo el
fin previsto en la norma que aplica conforme al interés
jurídico estatal, con el beneficio propio o ilícito
de un tercero que se deriva de esa actuación.

La protección fiscal de los contratos estatales,
apunta a garantizar la ejecución del objeto del contrato
estatal, ya que la Administración pública provista
de una necesidad objetiva, requiere de satisfacer necesidades
tales como la construcción de obras, suministro de bienes,
servicios públicos etc. Al lado de ese objeto del contrato
estatal, existen unos elementos que permiten ajustar a derecho el
objeto del contrato, como es el principio de legalidad que de
ello se ocupa el derecho disciplinario y el derecho penal; pero
el derecho de la responsabilidad fiscal se encarga de garantizar
la adecuada ejecución del presupuesto público y
administración del patrimonio estatal, de tal manera que
el objeto de esos contratos de manera objetiva esté para
garantizar necesidades públicas, sometidas al plan de
desarrollo, al presupuesto para la vigencia fiscal de cada
anualidad, sobre todo que la apropiación y el compromiso
asumido con cargo a los recursos públicos tengan como fin
la satisfacción de las necesidades de la comunidad,
teniendo en cuenta la relación costo-beneficio y evitando
sobre costos en los contratos, y por el contrario garantizar que
el objeto contratado sea suministrado con la mejor
calidad.

Ahora bien, la diferencia existente entre la
protección penal y disciplinaria a los contratos
estatales, parte de la estructura misma del delito y de la falta
disciplinaria, ya que si analizamos la tipicidad, formalmente no
existe diferencia entre uno y otro derecho. Tampoco existe
diferencia en las formas de culpabilidad y en las formas de la
actuación, salvo en la antijuridicidad, ya que mientras en
el derecho penal ésta es material y excepcionalmente
formal, en el derecho disciplinario en principio es formal y
excepcionalmente es material; pues el derecho penal es la
vulneración a bienes jurídicos tutelados, mientras
que el derecho disciplinario es la infracción a deberes,
es decir , la responsabilidad disciplinaria se estructura a
partir de la ilicitud sustancial, que no es otra cosa que la
vulneración al deber funcional sin justificación
alguna que tienen los servidores públicos, lo que nos
conduce a concluir que en las faltas disciplinarias se fusiona el
concepto de tipicidad con la antijuridicidad, para dar lugar a la
configuración del "ilícito disciplinario",
que es la suma de la tipicidad con la
antijuridicidad[26]

La responsabilidad fiscal se diferencia de la
disciplinaria, en cuanto la primera tiene un fin resarcitorio,
vale decir, busca el restablecimiento patrimonial que ha sufrido
el Estado como consecuencia de la actuación irregular o
una gestión antieconómica de los sujetos de control
fiscal, identificados como hallazgos fiscales en desarrollo de un
proceso auditor, que se realiza a través de los sistemas
de control fiscal, tales como los controles de legalidad,
financiero, de gestión, de revisión de cuentas de
valoración de los costos ambientales y control de
resultados.

Así las cosas, el derecho disciplinario tiene las
siguientes características: a) Es público, en tanto
el Estado ejerce el poder concretizado en el ius puniendi, porque
protege un interés jurídico que es general, que no
es otra cosa, que la pretensión de que todos los
servidores públicos y los particulares con
responsabilidades públicas se sometan al principio de
legalidad logrando con ello la eficiencia en la prestación
de los servicios a cargo del Estado.

Este principio de legalidad es propio de los Estados
democráticos, participativos, sociales y constitucionales
de derecho, sus fundamentos normativos los encontramos en el
artículo 11.2 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; artículo 15.1 del Pacto de New York;
artículo 9 de la Convención Pacto de San
José de Costa Rica; los artículos 6, 29 numeral 2
de la Constitución Política. b) El derecho
disciplinario es Judicial y Administrativo, en la medida en que
de conformidad con el CDU, el juez competente puede ser las OCID,
las PM, la PGN que tiene competencia preferente frente a las
anteriores; y los SDCSJ y CSJSD. c) Es administrativo, porque los
tres primeros para ejecutar la acción disciplinaria
están investidos de la titularidad de la función
administrativa, es decir, las providencias disciplinarias son
actos administrativos sujetos al control del juez contencioso
administrativo; d) Es Judicial en tanto los CSJSD y SDCSJ son los
jueces disciplinarios de los funcionarios judiciales y abogados
por conducta que constituyan faltas contra la ética
– Decreto 196 de 1971-, y que ejercen la titularidad de la
función jurisdiccional, es decir, sus actuaciones son
verdaderas providencias judiciales sujetas solo al control de los
recursos que se surten al interior de la misma
jurisdicción. e) La otra característica es el fin
teleológico que persigue, pues el interés
jurídico protegido lo constituye el deber funcional
contenido en cada una de las faltas disciplinarias. f) El
carácter liberal y garantista del derecho disciplinario,
consiste en que debe garantizar la dignidad humana y los derechos
fundamentales; por ello todo proceso disciplinario parte del
respeto al debido proceso, del principio del juez natural, de la
motivación de las decisiones, del derecho a la defensa que
puede ser escogida por el investigado ya sea técnica,
material o concurrente, el derecho a contradecir pruebas y a ser
escuchado antes de ser sancionado conforme a las oportunidades
procesales previstas en el CDU.

Así mismo, es liberal porque la
estructuración de la responsabilidad exige la demostrada
culpabilidad del procesado para poderlo sancionar, así
como también la garantía de la legalidad del tipo
por estar prevista expresamente en el ordenamiento
jurídico; la exigencia de la proporcionalidad de la
sanción que se obtiene de la dosimetría
sancionatoria que debe estar determinada por el grado de
correspondencia existente entre la conducta, el grado de
culpabilidad, la modalidad de la acción, las
circunstancias agravantes y atenuantes, teniendo en cuenta la
proscripción de la analogía, la irretroactividad de
la ley disciplinaria y el principio de favorabilidad. g) El
derecho disciplinario es fragmentario, en tanto las conductas que
se adecuan a los tipos disciplinarios no tienen el mismo alcance,
ya que pueden ser gravísimas conforme a la
descripción taxativa del CDU, graves o leves de
conformidad con los artículos 34 y 35 Ibídem
según concurran agravantes o atenuantes; h) El derecho
disciplinario es normativo, en razón al principio de
legalidad por tipicidad, donde encontramos un proceso de
adecuación entre la conducta de los sujetos del derecho
disciplinario y la descripción de la conducta contenida en
el tipo.

Como quiera que el derecho disciplinario es una rama del
derecho público sancionatorio de carácter
autónomo, desde el punto de vista de la teoría
general del derecho y de la dogmática jurídica
disciplinaria está integrado por las siguientes
instituciones jurídicas básicas: Una de ellas es el
derecho legislado –derecho positivo-, es decir por la Ley 734 de
2002, que a su vez contiene dos partes como es la parte
sustancial integrada por los principios orientadores del CDU, la
estructura de la responsabilidad disciplinaria, las formas de
participación, la falta disciplinaria, su
clasificación y estructura; las sanciones; la otra,
está constituida por el proceso disciplinario que a su vez
se clasifica en el proceso disciplinario ordinario y el verbal.
Esto es lo que la teoría general del derecho, conoce como
teoría de la norma jurídica, teoría de los
cuerpos jurídicos y teoría de los sistemas
jurídicos.

La otra institución básica del derecho
disciplinario, es la dogmática jurídica, que le
asigna un carácter científico especializado a esta
rama autónoma del derecho, que esa aquella técnica
que se ocupa de hacer construcciones teóricas alimentadas
por la doctrina y la jurisprudencia que le permiten estructurar a
partir de éstas una nueva disciplina jurídica con
características diferenciadas y con esencialidades
propias, que le faciliten al operador jurídico la
solución de problemas concretos fáciles y
difíciles que se presenten con ocasión de la
ocurrencia de una conducta descrita como falta disciplinaria
abierta o cerradas, de la cual debe estructurarse su ilicitud y
la responsabilidad que se le atribuya a su autor.

La estructuración de la falta disciplinaria de
tipo abierto, nos conduce a los principios de solución de
antinomias jurídicas, ya que el CDU acude a diferentes
normas de inferior, igual o superior categoría,
según la especialidad de la materia pública de que
se trate; estos principios son: El principio de jerarquía,
de especialidad, de temporalidad, el principio de sujeción
inmediata a la ley como unidad normativa, de reserva legal, y el
principio de competencia. El principio de jerarquía, exige
que cuando existen dos o mas normas que regulan una misma
institución de distinta manera pero que son de diferente
orden, aplicamos aquella de mayor jerarquía, lo que
significa que una ley estatuaria prima sobre una ley ordinaria y
esto es clave para la estructuración de la falta
disciplinaria cuando el tipo es abierto.

El principio de especialidad, que implica que cuando
existen dos o mas normas de igual jerarquía que regulan
una misma institución de distinta manera, pero una de
ellas es un conjunto normativo de carácter general y el
otro es una regulación especial, ésta se aplica de
preferencia a la norma general, ya que esta última
sólo se aplica cuando no hay norma especial aplicable al
caso concreto.

El principio de temporalidad, implica el deber de
sujeción de la norma posterior sobre la anterior. Se
presenta cuando existan dos normas de la misma categoría,
que regulen la misma materia ya sea de manera general o de normas
que regulen una materia de manera especial, en este caso debe
aplicarse la última en el tiempo, ya sea porque la
anterior se haya derogado de manera expresa o tácita. El
principio de sujeción inmediata al ordenamiento
jurídico como unidad normativa: Lo anterior, implica el
deber de una autoridad pública de aplicar una norma
jurídica local o nacional teniendo en cuenta la
integralidad del derecho, vale decir, no deben aplicarse las
normas de manera aislada, sino sistemáticamente con todas
aquellas concordantes con un criterio integrador que mira el
derecho como un sistema jurídico
normativo..[27]

Se observa que el derecho disciplinario que es derecho
legislado, debe estar sometido al principio de reserva legal, en
tanto y en cuanto el artículo 6º constitucional
establece como postulado la cláusula general de
competencia, que dispone que las autoridades sólo pueden
hacer aquello que el ordenamiento jurídico les autorice.
Se trata entonces, de garantizar que en Colombia la
producción de las normas jurídicas como ocurre en
otras latitudes de tradición romano germánica,
deben ser producidas por las autoridades que les corresponden
según la Constitución como el Congreso de la
República, las Asambleas departamentales, los concejos
municipales, distritales y demás autoridades titulares de
función administrativa.

Esto se materializa en la facultad del Congreso para
expedir directamente el CDU de los servidores públicos y
de los particulares que ejerzan funciones públicas o
administrativas; la competencia del mismo órgano para
expedir el régimen disciplinario aplicable a los miembros
de la Fuerza Pública; y por último, la facultad de
los titulares de la función administrativa de las ramas
del poder público y de otros órganos estatales para
expedir reglamentos administrativos, que conforme a los tipos
disciplinarios en blanco descritos en el CDU estructuran las
faltas disciplinarias especiales aplicables a los servidores
públicos y particulares sujetos a éste, a partir de
ellos deducir la responsabilidad disciplinaria que conforme al
debido proceso sea posible atribuirse.

El principio de reserva legal implica que no todas las
autoridades pueden expedir normas disciplinarias,
llevándonos a concluir conforme al artículo 150,
numerales 2º y 10º, inciso 3º constitucional que
sólo el Congreso de la República puede expedir
normas procesales disciplinarias, en cuanto a las normas
sustanciales contentivas de faltas leves, graves o
gravísimas sólo el legislador puede elevar
conductas de los sujetos del derecho disciplinario a la
categoría de faltas, salvo las normas concordantes que
pueden ser expedidas por vía de actos administrativos o
reglamentos, siempre que la Constitución y la Ley los
autorice expresamente para ello.

Pero dada la complejidad de la forma como funciona el
Estado y de las distintas actuaciones en que incurren sus
agentes, existen unas faltas de estructura cerrada que las
tipifica el legislador directamente de tal manera que basta la
conducta y ver su descripción en el tipo para saber si
estamos en presencia de un tipo cerrado. El legislador faculta a
las autoridades administrativas para que expidan reglamentos que
sometidos al capítulo 2º y a los artículos
209, 210 y 211 constitucionales, al estar revestidos de la
presunción de legalidad, es de obligatorio cumplimiento
para sus destinatarios. Ocurre, que cuando estos reglamentos son
incumplidos por los sujetos del derecho disciplinario, por
voluntad del legislador descrita en las normas del CDU, se
estructuran las faltas disciplinarias, que la doctrina y la
jurisprudencia conoce como tipos disciplinarios abiertos o en
blanco.

El principio de competencia, explica la
disposición constitucional prevista en los
artículos 123; artículo 124, numeral 2º ; e
inciso 3º del numeral 10 del artículo 150
constitucional, según la cual se le atribuye al Congreso
de la República la facultad de expedir los Códigos
en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones, y en este caso, la norma superior faculta al
legislador para determinar la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva, así como
la de los particulares, al mismo tiempo que le prohíbe al
legislador conceder o delegar facultades extraordinarias
pro-témpore al Presidente de la República para
expedir a través de decretos- leyes los Códigos a
que venimos de hacer referencia.

De allí, que el ámbito de
aplicación de la Ley disciplinaria corresponde a esa
institución básica que la determina el derecho
legislado, es decir, es la norma la que determina cuál es
el contexto y alcance del Código, en donde se define
cuáles son sus límites temporales y espaciales. El
ámbito temporal que identificamos como el momento
cronológico en que ocurrieron los hechos tienen el
siguiente alcance: La vigencia de la ley en cuanto la
aplicación que debe darle el operador jurídico en
el tiempo, el principio de favorabilidad y excepcionalmente la
aplicación de la ultractividad de la ley disciplinaria, la
destipificación de la conducta, y por último, la
sanción prevista en la nueva ley. La aplicación de
cada una de las categorías jurídicas anteriores,
están determinadas por las antinomias que se presentan en
los diferentes conceptos y tipos de ley en el ordenamiento
jurídico colombiano, que permiten establecer cual es la
norma vigente a aplicar en un caso concreto.

El operador jurídico para la aplicación de
esa primera parte del derecho disciplinario que es el derecho
legislado, debe ubicar la vigencia de la ley en el tiempo y en el
espacio, y para ello debe tener en cuenta que en cuanto al
primero, debe precisarse el momento en que ocurrieron los hechos;
ya que a partir de esta definición, se puede establecer si
hay lugar a procesar al eventual autor o autores de la falta.
Primero, porque el Estado tiene el derecho de ejercer la
acción disciplinaria por el término de cinco
años, lo que implica que si la falta es de
ejecución instantánea el tiempo se empieza a contar
a partir de la ocurrencia del hecho, pero si es de aquellas
faltas de tracto sucesivo o de ejecución continuada, el
término empieza a contarse a partir del último acto
constitutivo de la misma.

Lo anterior quiere decir, que si aún estamos
dentro del término de la acción disciplinaria, el
operador jurídico puede estructurar la responsabilidad
disciplinaria, pero en el evento en que hayan transcurrido el
término de cinco años sin que el Estado haya
ejercido la acción o porque ejerciéndola no pudo
dentro del término culminar el proceso, la consecuencia
jurídica es la declaración de la
prescripción que se constituye en la sanción al
Estado por no haberla ejercido eficazmente, y frente al
funcionario podría existir una falta disciplinaria si la
prescripción de la acción disciplinaria fue
producida por mora sistemática sin justificación
alguna.

En materia disciplinaria también rige el
principio de la irretroactividad de la ley, en tanto las normas
procesales disciplinarias rigen a partir de su vigencia, mientras
que no así ocurre con la tipificación de las
conductas, ya que éstas sólo rigen para los
infractores futuros después de su vigencia.
[28]El principio de favorabilidad en materia
sancionatoria, también encuentra respaldo constitucional,
en el artículo 29, inciso 3º constitucional, ya que
cuando existan dos normas que regulen la misma materia de menara
diferente debe aplicársele al disciplinado la mas
favorable[29]

Existen excepciones constitucionales al principio de
irretroactividad de la ley, cuyo fundamento es el de hacer
efectivo el principio de favorabilidad constitucional en materia
sancionataria. Se presenta cuando la norma posterior es mas
favorable que la anterior, evento en el cual debe
aplicársele la última, así la anterior sea
la vigente para la época en que ocurrieron los hechos, es
decir, se aplica de manera retroactiva la norma posterior, como
en el caso que la sanción prevista en la nueva norma para
la misma falta sea de menor entidad que la establecida en la
norma anterior. De otra parte, existe el principio de la
ultractividad de la ley disciplinaria, que consiste en que los
hechos ocurridos bajo la vigencia de una norma ya derogada debe
aplicarse conforme a sus preceptos, siempre que la ley posterior
a la conducta la regule en forma mas gravosa que la ley vigente
al momento de su ocurrencia.

En cuanto a la destipificación de la conducta o
de la disminución de la sanción prevista para la
falta por una ley nueva, observamos que ésta
institución opera de manera distinta al derecho penal. En
el segundo, cuando una persona imputable está siendo
procesada por un delito que la ley posterior lo
destipificó, el juez de instancia debe concluir la
actuación por cuanto la conducta investigada ya no
constituye delito alguno, o si ha sido condenado el juez de
ejecución de penas debe disponer de manera inmediata la
libertad del reo. Si la pena ha sido disminuida por la nueva ley
penal, el juez que adelanta el proceso debe imponer la pena
vigente al momento de producir la condena y si ya está
condenado el juez de ejecución de pena debe disminuir la
misma conforme a la prevista en la ley posterior.

No ocurre así en el derecho disciplinario, en
donde su aplicación depende del momento procesal en que se
encuentre el investigado. Si el proceso se está
adelantando, el juez disciplinario debe dar por terminada la
actuación disciplinaria tan pronto como una nueva ley
destipifique la conducta que se encontraba investigando, o si la
nueva ley disminuye la sanción el juez disciplinario al
momento de fallar debe aplicar la sanción prevista en la
nueva ley. En este caso opera de la misma manera como en el
derecho penal.

Pero cuando la sanción disciplinaria ya se
encuentra ejecutoriada, la decisión es inmutable, es
decir, opera el principio de cosa juzgada disciplinaria, en el
sentido que como el acto está revestido de la
presunción de legalidad, únicamente se puede
desvirtuar mediante demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, o
por la vía de la revocatoria directa que haga la
administración de su propio acto si se dan las causales
previstas en ella, de oficio o a petición de
parte.

Pero si esto no ocurre, y una nueva ley destipifica la
conducta que ya fue sancionada o si disminuyó la
sanción ya impuesta mediante providencia que se encuentra
ejecutoriada, por ésta vía no es posible volver a
revisar el acto, en tanto la sanción no tiene
únicamente efectos frente a la persona sancionada, sino
frente a una situación administrativa entre el Estado y el
investigado que en virtud del principio de relaciones especiales
de sujeción faltó a un deber funcional que le
imponía el ordenamiento jurídico en su momento, y
que dada su acción u omisión la sanción debe
permanecer, en tanto ésta cumple una función en
extremo prevalentemente ejemplarizante, la obligatoriedad y
ejecutividad como características del acto administrativo
prevalece y la sanción debe ejecutarse.

A mi juicio, con el fin de aplicar justicia
disciplinaria con equidad frente a otros regímenes
jurídicos sancionatarios, la ley posterior que destipifica
una conducta que ha sido anteriormente sancionada mediante acto
administrativo ejecutoriado o que disminuye la sanción ya
impuesta, será inmutable, en los casos en que se hayan
ejecutado las sanciones y vencido el término de las
inhabilidades impuestas. Pero en los eventos en que aún
las sanciones no se han ejecutado y estando dentro del
término de prescripción de las sanciones
disciplinarias, las que no se han ejecutado deben ser objeto de
revisión, es decir, conforme al principio de favorabilidad
debe el fallador disciplinario disminuir la sanción
impuesta, es decir no aplicar la sanción mas gravosa
prevista en la norma anterior, sino la sanción mas
favorable establecida en la norma posterior; en el evento en que
no se haya ejecutado la sanción y si lo que ocurrió
fue que la conducta sancionada fue destipificada por la nueva
ley. Debe igualmente aplicarse en éste caso el principio
de la retroactividad de la ley, dando lugar a la pérdida
de firmeza del acto administrativo por haber desaparecido sus
fundamentos de derecho, es decir, al no haberse ejecutado la
decisión puede acudirse a la revocatoria directa de oficio
o a petición de parte y los efectos del acto
administrativo desaparecen del mundo
jurídico[30]

Las sanciones impuestas y ejecutadas serán
inmutables, si ya precluyó la oportunidad de producir la
revocatoria directa del acto, o si ya caducó la
acción contenciosa en garantía de la cosa juzgada;
porque de lo contrario estaría afectada la seguridad
jurídica de las decisiones históricamente tomadas y
ejecutadas. Lo que es posible, es que cuando los actos
administrativos que imponen sanciones disciplinarias ya fueron
ejecutados, tales como las destituciones, suspensiones, multas y
amonestaciones escritas, ya no es posible revisarlas, pero las
inhabilidades impuestas en los casos de las sanciones de
destitución y suspensión en el ejercicio del cargo,
si es posible revisarlas siempre que una nueva ley las suprima o
disminuya su término.

En los eventos de destipificación de la conducta,
el instrumento jurídico para aplicar la nueva ley es la
revocatoria del acto, en tanto la situación del
investigado vuelve a su estado anterior. En el evento en que haya
lugar a la disminución de la sanción en virtud de
la nueva ley, la institución puede ser la de alegar la
pérdida de firmeza del acto administrativo de manera
parcial, y en su lugar el órgano que impuso la
sanción mediante el incidente de oposición que
promueve el afectado, debe modificar la sanción ya
impuesta o disminuir la sanción si fue esto lo que dispuso
la nueva ley.

Los críticos que tienen una visión
exclusivamente administrativista del derecho disciplinario,
dirán que no es posible abrir la puerta a la
revisión de las decisiones disciplinarias ya impuestas que
no hayan sido ejecutadas o que se encuentren en ejecución,
argumentando que en derecho penal es posible hacerlo porque la
aplicación de la ley favorable en estos casos está
motivada por que los imputables en virtud de las relaciones
generales de sujeción, tienen un deber frente a la
sociedad y es el de hacer o no hacer determinados comportamientos
o conductas como mecanismo de garantía de tutela de los
bienes jurídicos que protege el Estado; y el legislador al
modificar la sanción de ciertos comportamientos o la
destipificación de otras conductas, lo que ha perdido es
el interés de evitar comportamiento que le son
irrelevantes, por tanto no hay razón alguna para que sigan
teniendo efectos a través de sanciones
jurídicas.

En cambio, en derecho disciplinario dirán, no
debe aplicarse semejante beneficio en razón a que en este
escenario las relaciones de sujeción son especiales, en
tanto sólo están sujetos al deber funcional los
servidores públicos y los particulares que presten
funciones públicas o administrativas y no todos los
miembros imputables de la sociedad como ocurre en el derecho
penal. Podrían argumentar que la destipificación de
las conductas o la disminución de la sanción en
derecho penal constituye la pérdida de interés de
la sociedad que le reclama al Estado la protección de
ciertos bienes jurídicos; mientras que en derecho
disciplinario es un interés no de la sociedad, sino
propio, es decir, del Estado mismo que ha decidido implementar
una nueva política disciplinaria para las conductas del
futuro, dejando inmutables las anteriores como antecedente de
quienes en su momento incumplieron el deber funcional de actuar
conforme a su deber o de abstenerse de hacerlo según se lo
indicaba el ordenamiento jurídico vigente.

En mi sentir, ocurre en el derecho disciplinario lo
mismo que en el derecho penal, pero con una fórmula
intermedia, y por ello el Estado no debe mantener con efectos
hacia el futuro sanciones impuestas bajo la vigencia de
regímenes expirados que al momento de entrar en vigencia
la nueva ley no se hayan ejecutado o que el término de
inhabilidad esté transcurriendo, en tanto la nueva ley es
producto de nuevos consensos de convergencia democrática
que se surten en el Congreso de la República, y ello se
traduce en la pérdida de interés del Estado por la
realización de conductas que en la posteridad son
intrascendentes a los deberes funcionales del Estado
contemporáneo, ya que la sanción y el antecedente
permanece, lo que se disminuye o expira es el término de
vigencia de inhabilidad.

La naturaleza del derecho disciplinario está
determinada no sólo por el derecho legislado, sino por los
aportes de la doctrina y la jurisprudencia que ha realizado
valiosos aportes hacia la construcción de una verdadera
dogmática del derecho disciplinario. Es así como
podemos afirmar que la dogmática es una técnica
científica de la hermenéutica que realiza la
doctrina con el fin de generar seguridad jurídica a los
operadores del derecho, de tal manera que sirvan para solucionar
problemas concretos en derecho, y para esclarecer criterios que
llenen los vacíos y lagunas existentes en el ordenamiento
jurídico. La dogmática es por excelencia, el
fundamento de las decisiones del operador
jurídico.[31]

Para Calsamillia, la dogmática cumple con la
función cognoscitiva, prescriptiva e ideológica. La
cognoscitiva porque se ocupa de la fuente formal del derecho, ya
que describe el derecho positivo en nuestras latitudes por
nuestra tradición romano germánica; prescriptiva,
en tanto construye los principios a partir del derecho positivo
cumpliendo con una labor creadora y constructora de derecho;
ideológica, ya que defiende postulados y valores
trascendentales de una nación entendida en términos
sociológicos.[32]

El derecho disciplinario parte del conjunto de normas
legisladas, que constituye el objeto de la función
cognoscitiva de la dogmática, para avanzar en la
construcción de los principios orientadores del derecho
legislado y de la función que cumple tanto las faltas
disciplinarias como la función que cumplen las sanciones,
que además de lo que señale la ley, debe encontrar
un sentido práctico en el operador jurídico
disciplinario, que es el sujeto quien finalmente lo aplica y se
tiene que desprender de las abstracciones para cumplir con su
misión material y práctica. Ese mismo operador
jurídico debe ubicarse en un contexto social determinado,
ya que tanto los comportamientos conductuales como las
prácticas sociales son cambiantes en función de
ciertos intereses que se asoman con la globalización y la
dinámica de la humanidad. De allí, que ese derecho
disciplinario legislador resulta actualizado por la labor
permanente del operador jurídico.

En la construcción de la dogmática
disciplinaria intervienen tres tipos de actores: De una parte
quien describe el derecho positivo –el legislador-, quien
construye los principios del derecho disciplinario a
través del derecho positivo -la dogmática-, y quien
debe aplicarlo en defensa de los valores de la sociedad y del
Estado -el operador jurídico-, que no son otros que los
instrumentos previstos en la norma para que el régimen
jurídico cumpla con los cometidos estatales, para lo cual
debe tenerse en cuenta el estudio del derecho tanto desde el
punto de vista externo como la sociología jurídica
que condiciona el comportamiento de los sujetos del derecho
disciplinario, y desde el punto de vista externo la teoría
general del derecho que estudia la norma jurídica, su
interpretación, su contenido lingüístico, y su
ontología jurídica; el cuerpo jurídico en
cuanto a la técnica de producción; y el derecho
como sistema jurídico en el que el CDU, el derecho
público de los contratos estatales, las leyes y
reglamentos que hacen parte de él.

Con razón Robert Alexi, plantea que la
dogmática jurídica cuenta con tres elementos
básicos a saber: El análisis lógico de los
conceptos jurídicos que lo realiza el científico
del derecho, la reconducción de éste
análisis al sistema jurídico que lo realiza los
actores del proceso legislativo para la producción de la
ley; y la aplicación de los resultados de éste
análisis a la solución de casos concretos en
derecho que realiza el operador
jurídico.[33]Estos criterios, nos permiten
establecer que el derecho disciplinario es la capacidad que tiene
el Estado para configurar como faltas determinados
comportamientos disciplinarios de los servidores públicos
y de los particulares que ejerzan funciones públicas o
administrativas, de imponerles como consecuencia de su conducta
activa u omisiva una sanción de igual
naturaleza.

Las distintas instancias que constituyen fuente de
producción del derecho disciplinario son a saber: a.-
Instancia constituyente, en tanto la Constitución
Política establece los fundamentos y límites del
sistema de imputación; b- En la instancia legislativa se
desarrolla el principio de legalidad de las faltas y de las
sanciones disciplinarias, a través de la expedición
y promulgación de las disposiciones que constituyen los
Códigos Disciplinarios; c.- La instancia judicial, en
cuanto los SDCSJ y el CSJSD son los encargados de aplicar el
derecho disciplinario a funcionarios judiciales, pero
también el Juez Contencioso Administrativo se encarga de
aplicar derecho disciplinario cuando conoce de la pérdida
de investidura de miembros de corporaciones públicas, y
cuando conoce de demandas de nulidad y restablecimiento del
derecho contra actos administrativos que en forma definitiva
fallan procesos disciplinarios, ya sea por la PGN, por las PM o
las OCID de las distintas entidades públicas. d.- Por
último la instancia ejecutiva o administrativa, en cuanto
los titulares de la función administrativa también
son competentes para conocer de procesos disciplinarios, tales
como las Oficinas de Control Interno Disciplinario, los
organismos de vigilancia y control tales como personerías
y contralorías, pero que en todo caso son los titulares de
la función administrativa los encargados de ejecutar las
sanciones disciplinarias.

A partir de esas instancias, podemos concluir que la
dogmática disciplinaria tiene como objetivo
específico, la construcción científica,
organizada y sistematizada de conceptos y conocimientos de orden
jurídico sobre el Estado, su funcionamiento, los titulares
de la función administrativa, la responsabilidad subjetiva
de los agentes públicos, de los fines, valores y
principios que orientan las actuaciones del Estado, orientados a
promover un ejercicio legítimo del poder sancionatorio
estatal y a promover la aplicación racional y lineal de la
normatividad disciplinaria, siempre que se den los fundamentos de
hecho, de derecho y las circunstancias de tiempo, modo y lugar
que la norma exige para estructurar la responsabilidad
disciplinaria del investigado. Esa función legitimadora de
la dogmática disciplinaria, tiene como fin evitar la
comisión de faltas disciplinarias y la de garantizar el
amparo de los sujetos activos de las faltas
disciplinarias[34]

La teoría general del derecho, que estudia los
asuntos comunes al derecho penal y el derecho disciplinario y
junto con la dogmática del derecho disciplinario y su
diferencia con la dogmática del derecho penal lo que nos
permite establecer la diferencia entre una y otra disciplina,
así como también explica la necesidad de una
protección del derecho penal a bienes jurídicos que
se encuentran inmersos en la contratación
estatal.

En ellos, el deber de sujeción es general, es
decir, de todos los sujetos contractuales y de todas las personas
que intervienen directa o indirectamente en la actividad
contractual del Estado; mientras que la razón de la
existencia de una protección disciplinaria de los
contratos, son las funciones atribuidas a unos servidores
públicos o de particulares que ejercen funciones
públicas o administrativas, que incurren en conductas que
ajenas a constituir delitos o no, infringen el interés
jurídico del Estado que consisten en mantener
incólume los principios de la función
administrativa de orden constitucional en la actividad
contractual del Estado.

Esas conductas pueden o no constituir delitos, pero en
derecho disciplinario son conductas que constituyen faltas
disciplinarias gravísimas, por ser comportamientos que
trascienden a los intereses que constituyen la naturaleza de ser
y que justifica la existencia del Estado, el cual es la
satisfacción de los intereses generales a través
del contrato estatal, como mecanismo para cumplir los cometidos
estatales[35]que no son otros que la
prestación de los servicios a cargo. De allí, que
este trabajo se ocupe de estudiar la teoría de las faltas
gravísimas, ya que por norma general es ésta la
calificación que reciben todos los comportamientos
contractuales de los sujetos del derecho disciplinario que
incurren en una tipicidad de esta naturaleza, salvo los casos en
que la falta disciplinaria se haya cometido con culpa grave,
evento en el cual la falta de gravísima se convierte en
grave. Es así como el derecho disciplinario, según
la competencia del titular de la acción disciplinaria, lo
podemos clasificar en derecho disciplinario administrativo,
jurisdiccional y delegado.

De conformidad con el artículo 2º del CDU,
el derecho disciplinario tiene una naturaleza procesal
administrativa, en cuanto la PGN, las PM –control externo-y
las OCID de las distintas entidades públicas, son
titulares de la función administrativa para efectos de
ejercer la acción disciplinaria, es decir, el conjunto de
actuaciones que adelantan son de naturaleza administrativa y por
ende, dentro del proceso disciplinario encontramos providencias
administrativas interlocutorias, de sustanciación, de
trámites y definitivas; ésta última
susceptibles de control judicial ante el juez contencioso
administrativo, por vía de acción de nulidad y
restablecimiento del derecho de los actos administrativos de
carácter definitivo[36]

De otra parte, el derecho disciplinario jurisdiccional,
conforme al artículo 3º del CDU, es competencia de
las SDCSJ y CSJSD para conocer de las faltas de los funcionarios
judiciales, y por tanto son titulares de funciones judiciales que
por tener sus actuaciones tal naturaleza, no son susceptibles de
control judicial distinto al que puede la administración
de justicia realizar de sus propias decisiones a través de
los recursos previsto por la ley, conforme a los artículos
11, 12, 75, 111, 112 y 114 de la Ley 270 de 1996, "Estatutaria de
la Administración de Justicia-; y al Decreto 196 de 1971
que constituye el Código Disciplinario Ético del
ejercicio de la profesión de Abogado.

Así mismo, la pérdida de investidura de
los Congresistas, diputados y concejales es un juicio de
responsabilidad política de competencia de la Sala Plena
de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el
primer caso[37]en el segundo y tercer caso es
competencia de los tribunales administrativos en primera
instancia y de la Sección Primera del máximo
Tribunal Contencioso en segunda instancia, que culmina con
absolución del demandado o con una sanción de
carácter jurisdiccional de tipo disciplinario con
consecuencias permanentes, en tanto el sancionado queda
inhabilitado para ser elegido y ejercer cargos de elección
popular, conforme a los artículos 183, 184
constitucionales y a la ley 144 de
1994.[38]

Los juicios políticos o impeachment, contra el
Presidente de la República, Magistrados de las altas
Cortes y el Fiscal General de la Nación, de conformidad
con los artículos 174, 178, numeral 3º , 233 y 278,
numeral 2º constitucionales, son competencia de la
Cámara de Representantes previa instrucción de la
Comisión de Investigación y Acusación, y del
Senado de la República; ya que si bien tienen una
naturaleza procesal de carácter político,
disciplinario y penal, el alto juez se encarga de juzgar a
éstos servidores públicos en cuanto en un Estado
social, democrático, participativo y constitucional de
derecho, todos sus agentes están sometidos a control,
aunque de jueces especiales pero lo están. En este caso,
los miembros del Congreso- son jueces inviolables en sus votos y
opiniones, como lo señala la Constitución
Política y la Ley 5ª de 1992 definida como la Ley del
reglamento del Congreso y ratificado por la Corte
Constitucional.[39]

El derecho disciplinario es delegado, en cuanto la
Constitución y la ley pueden otorgarles funciones
administrativas a los particulares, como es el caso de los
Consejos Profesionales encargados de registrar y expedir las
tarjetas a profesionales tales como el Consejo Profesional de
Economía, de Ingeniería, Arquitectura, Tribunal de
Ética Médica y la Junta Central de Contadores entre
otras. Estos particulares al expedir los actos de
certificación, registro y de otorgamiento de tarjetas
profesionales está haciendo uso de la titularidad de
funciones administrativas, así como cuando ejercen en
nombre del Estado la acción disciplinaria, son
particulares que administran justicia y sus actos son
administrativos, y por tanto sometidos al control del juez
administrativo conforme al artículo 1º del
Código Contencioso Administrativo.

2. LAS RELACIONES ESPECIALES DE SUJECIÓN DE
LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y DE LOS PARTICULARES DERIVADAS
DEL CONTRATO ESTATAL.

Las relaciones generales y especiales de
sujeción, constituyen categorías jurídicas
que permiten identificar criterios de distinción entre el
derecho penal y el derecho disciplinario, y el objeto que se
pretende garantizar en una y otra disciplina, son los bienes
jurídicos que el Estado quiere proteger en la actividad
contractual del Estado, y el interés jurídico
estatal de que el deber funcional previsto en el régimen
jurídico de los contratos estatales se cumplan en la
materialización de sus fines y principios respectivamente.
En el Estado de derecho contemporáneo, es obvio que las
personas respondan por sus conductas cuando éstas atenten
contra los bienes e intereses que el Estado quiere proteger, y es
la razón por la cual cuando el Estado define una conducta
como punible, las personas tienen el deber de actuar o de
abstenerse de hacerlo teniendo en cuenta la descripción
que realice la norma jurídica en el tipo
penal[40]

Así, existen conductas que son delitos que en
virtud de la Ley la pueden cometer todas las personas como es el
caso del hurto o el homicidio; pero existen otras que sólo
pueden cometer los servidores públicos, o los particulares
que ejercen funciones públicas, o que administren,
recauden o manejen recursos públicos, como los delitos de
peculado, prevaricato, falsedad ideológica en documento
público etc.

Allí las relaciones generales de sujeción
implica un vínculo entre el Estado y un destinatario
común que son todas las personas imputables, en cuanto el
Estado describe un conducta como punible con la amenaza de que
quien incurra en ella le impone una sanción penal. Por
ello, en derecho penal no se prohíben las conductas,
simplemente se describen para que quienes incurran en ella se les
haga efectiva la amenaza: la sanción. Por ello, la
impunidad deslegitima el Estado, porque si quien incurre en el
conducta no se le sanciona pone en evidencia que el Estado no
cumple con la amenaza de la sanción, y se convierte la
práctica impunitiva en un estímulo para quienes
tienen por profesión violar la
ley[41]

Las relaciones especiales de sujeción por su
parte, la podemos definir como el vínculo existente entre
una persona natural y el Estado, en razón a que ostenta la
calidad de servidor público, o porque siendo particular la
ley le ha otorgado la facultad para ejercer funciones
públicas o administrativas. Es así como, en derecho
disciplinario afirmamos que las relaciones de sujeción son
especiales y excluyentes, en tanto son éstos los sujetos a
los deberes funcionales que impone el Estado a sus agentes, ya
sea porque ejerza un empleo público o reciba un encargo
público estatal. Los demás miembros de la sociedad
están excluidos del deber funcional que protege el derecho
disciplinario y será el derecho penal el que se encargue
de sancionar las conductas de todos los miembros imputables de
una sociedad.

Las relaciones especiales de sujeción en materia
disciplinaria, hacen que las conductas descritas en los tipos
disciplinarios tengan un contenido distinto a los tipos penales,
en tanto describe las conductas como deberes y prohibiciones, lo
que hace que la naturaleza y dimensión del juzgamiento de
la conducta tenga un alcance distinto, ya que en
tratándose de faltas graves y leves las descripciones
típicas son los deberes funcionales de los sujetos del
derecho disciplinario y las prohibiciones que le impone el mismo
legislador, y la amenaza del Estado se verifica precisamente
cuando la persona incurre en una conducta que constituye
infracción a deberes, que puede ser porque se
incumplió con el deber por vía de acción u
omisión, o porque se incurrió en una
prohibición que es también el deber de abstenerse
de incurrir en la conducta.

Para las faltas gravísimas previstas en el
artículo 48 del CDU, son igualmente la descripción
de conductas que combinan tanto la vía de acción u
omisión, que a diferencia del derecho penal no se limita
sólo a describir conductas, sino que acá cada
descripción tiene el alcance de imponer un deber, como
cuando el servidor público debe

imponer una multa o hacer efectiva la cláusula
penal pecuniaria, o el deber de declarar la caducidad de un
contrato, o de interpretar, modificar, liquidar o terminar
unilateralmente el contrato estatal. Pero también la
descripción típicamente disciplinaria es el deber
de abstenerse, tal como cuando la falta disciplinaria
gravísima hace relación a la obtención de
indebido aprovechamiento de recursos públicos, que la
doctrina conoce como "enriquecimiento ilícito".

De acuerdo al anterior postulado, es como afirmamos que
las relaciones generales de la sociedad son incluyentes, es
decir, su ámbito de aplicación son todas las
personas imputables, y el vínculo de sujeción
está determinado por la facultad que tiene el Estado de
tipificar las conductas de las personas llevándolas a las
categorías de delitos, ejerciendo la facultad de
cualificar los sujetos activos del mismo tales como el homicidio
en donde el sujeto es indeterminado -cualquier persona-, pero
también puede identificarlos como sujetos activos
determinados y cualificados como en el caso de los delitos de
peculado, prevaricato, en tanto únicamente lo pueden
cometer servidores públicos. En las relaciones generales
de sujeción el sujeto activo del delito es cualquier
persona, mientras que en las relaciones especiales de
sujeción el sujeto activo de la falta disciplinaria es
cualificado, es decir, sólo puede ser un servidor
público o un particular con calidades especiales y es que
tenga como deber funcional el cumplimiento de funciones
públicas o administrativas conforme a los artículos
25 y 53 del CDU[42]

Las relaciones especiales de sujeción tuvieron su
origen con el nacimiento del constitucionalismo alemán, al
difundirse la idea que las relaciones del Estado con sus
funcionarios se sujetarían al principio monárquico,
esto es, a la discrecionalidad del monarca, en donde el vasallo
estaba sujeto al rey.[43] Luego, en el Estado
moderno liberal los individuos sujetos de manera especial al
Estado por estas circunstancias, asumen unas cargas
públicas superiores y distintas a los del resto de
ciudadanos que integran la sociedad, que en oposición a
las relaciones especiales de sujeción fluyen las
relaciones generales de sujeción, predicándose esta
última del resto de ciudadanos.

En una segunda etapa, con el surgimiento del Estado
liberal y la formación del Estado moderno, que se impone
en la segunda mitad del siglo XIX, surgen las relaciones
generales de sujeción como un instrumento que
permitían someter al Estado a los ciudadanos que no
tenían vinculación con él, con esta
teoría se transforman las relaciones especiales de
sujeción, que daba cuenta de un especial vínculo
entre un administrado y el Estado como mecanismo para mantener y
dirigir al funcionario en el cumplimiento de sus deberes como se
lo exige el ordenamiento jurídico en su condición
de servidor público[44]

Con el surgimiento del Estado interventor, que por
requerir de una estructura organizacional compleja por el
crecimiento de sus funciones, necesitaba de funcionarios
especializados para incidir en la economía y la sociedad.
Tales funcionarios necesariamente debían cumplir deberes
estatales de alta responsabilidad, para lo cual debían
obrar bajo la disciplina y el estricto cumplimiento del deber,
conforme lo exige la ética pública; pues el objeto
de la nueva función intervencionista estatal es la
administración del bienestar, es la razón por la
cual se impone la ingerencia del poder público para
asegurar materialmente los derechos y libertades de los
particulares.

Las relaciones especiales de sujeción en el
Estado social, democrático, participativo y constitucional
de derecho tienen las siguientes características: a.-
Sitúa al funcionario en una posición
jurídica distinta a la del resto de los ciudadanos, en
tanto le señala el cumplimiento de deberes funcionales
vinculados al funcionamiento del Estado que no se lo exige al
resto de los ciudadanos;

b.-Le permite al operador jurídico distinguir la
potestad sancionadora en general que tiene el Estado en materia
penal en cuanto los sujetos activos del delitos son todos los
imputables, de los sujetos activos de la falta disciplinaria que
son los servidores públicos y los particulares con
encargos funcionales públicos;

c.-Justifica la aplicación del principio de
legalidad y de reserva legal, en cuanto los sujetos del derecho
disciplinarios deben tener claro cuales son los comportamientos
activos u omisivos constitutivos de falta, y también deben
conocer cuales son los órganos competentes para expedir
los reglamentos y las normas tanto de carácter
disciplinario como de carácter penal;

d.- Permite identificar los alcances de las sanciones
disciplinarias y su congruencia, coexistencia o compatibilidad
con las sanciones de carácter policivo, penal y fiscal,
sin que se vulnere el principio del nom bis in idem, en tanto
dada las relaciones de sujeción que aplique, se identifica
el bien o interés jurídico que se protege en uno y
otro, que necesariamente debe ser distinto. En las relaciones
especiales de sujeción radica la importancia de las faltas
gravísimas, ya que dado el interés jurídico
que se protege con ellas, y el deber funcional incumplido ya por
una conducta de acción u omisión de un sujeto
activo del derecho disciplinario, es por lo que el CDU las define
de manera taxativa, sin dar lugar a que su calificación
dependa de un juicio de valor que realice el operador
jurídico[45]

Las conductas categorizadas como faltas disciplinarias
gravísimas, son de una entidad tal, que la
infracción al deber contenidas en ella afectan de manera
importante los intereses estatales, y para que exista certeza y
seguridad jurídica sobre su contenido y alcance el
legislador las ha establecido de manera taxativa, de tal manera
que no es posible graduar su sanción en tanto una vez
probada la conducta descrita en el tipo a título de dolo o
culpa gravísima, la sanción prevista en ella es la
de destitución del cargo, salvo que se haya realizado con
culpa grave, evento en el cual la sanción a imponer
será la de suspensión en el ejercicio del cargo. La
graduación de la falta sólo es posible que la falta
sea leve o grave y que para la gravísima sólo es
posible graduar la sanción de inhabilidad, a través
de la técnica de la dosimetría sancionatoria, pues
sólo es dable aplicarla en el juzgamiento de las faltas
gravísimas, cuando concurran los atenuantes del
artículo 43 de CDU, imponiendo la sanción prevista
en la norma, pero la inhabilidad general se impondrá
según concurran agravantes o atenuantes según las
reglas de la sana crítica, y conforme al juicio razonable
y proporcional que realice el operador jurídico
competente[46]

Las relaciones especiales de sujeción, encuentra
fundamento constitucional en los artículos 6º, 116 y
124 constitucional. En el artículo 6º en cuanto
señala dos principios: a.- La cláusula general de
competencia, que le atribuye a los servidores públicos la
responsabilidad por infringir la Constitución y la ley,
por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones. Lo anterior indica, que el ordenamiento
jurídico le atribuye unas funciones a cada servidor
público en razón a la naturaleza de la rama, nivel
u órgano del poder público en la que se encuentre
vinculado, de tal manera que éste sólo pueda
realizar aquellas funciones expresamente previstas en el
ordenamiento jurídico.

El principio de competencia permite que el servidor
público cumpla su deber, sin que exista la posibilidad de
omitir el deber de actuar por considerar que tales funciones le
corresponden a otro funcionario, salvo los casos de
delegación, desconcentración y
descentralización, en los que sirve para generar seguridad
jurídica a los administrados, debiendo producir el acto
jurídico donde se traslada la competencia al funcionario
de inferior jerarquía. Este principio se aplica igualmente
a los particulares sometidos a las relaciones especiales de
sujeción en el sentido que son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes,
pero ellos pueden realizar todo lo que no les esté
expresamente prohibido, es decir, lo no prohibido les está
permitido.

El contenido de sus faltas disciplinarias son conductas
de prohibición, de deberes y obligaciones; las otras son
descripciones típicas penales, que también lo son
disciplinarias porque en virtud del artículo 55 del CDU
las conductas punibles que realicen los particulares sujetos del
derecho disciplinario constituyen faltas siempre que la haya
realizado a titulo de dolo en virtud y con ocasión de sus
funciones públicas o administrativas u obligaciones
contractuales[47]

Debe precisarse que los particulares que estén
sometidos a la relaciones especiales de sujeción, es
decir, aquellos que ejercen funciones públicas o
administrativas y que son sujetos del CDU, se les aplica de la
misma manera el régimen disciplinario que a los servidores
públicos, esto es, sólo puede hacer aquello que les
autoriza expresamente el ordenamiento jurídico, en tanto
las especiales condiciones jurídicas que les asiste en
virtud de las cuales ejercen funciones públicas los
habilita sólo para realizar lo que el mismo Estado les
autoriza conforme a los artículos 210 y 365 y ss.
constitucionales y a la Ley 489 de
1998.[48]

Las relaciones especiales de sujeción, se
constituyen en un límite constitucional al derecho
fundamental previsto en el artículo 16 de la Carta
Política, es decir, la tensión existente entre el
derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad y las
relaciones especiales de sujeción, se resuelve a favor de
éste último, ya que la misma norma constitucional
señala que éste deber- derecho tiene que
garantizarse sin mas limitaciones que los que imponen los
derechos de los demás y el orden jurídico que en
este caso, lo constituye el límite del servidor
público de no actuar conforme a ese derecho, sino en los
términos autorizados por la norma que le impone un deber
funcional en relación directa o indirecta con el servicio
que presta.

Un ejemplo, puede ser el deber de abstenerse de ejecutar
en el lugar de trabajo actos contrarios a la moral o las buenas
costumbres, o incumplir de manera reiterada sus obligaciones
civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en
decisiones judiciales, conforme al artículo 35 del
CDU[49]

Este tipo de relaciones contienen un plus de
responsabilidad de los servidores públicos frente al
Estado y a los asociados, en el que el núcleo esencial de
la falta es lo antijurídico, constituido por la
infracción a un deber, puesto que el objeto de
regulación es la conducta del sujeto activo de la falta.
Como corolario de lo anterior, encontramos que el derecho
disciplinario cuyo fundamento constitucional lo constituyen los
artículos 6º , 123, 124, 118, 256, numeral 3º y
277, numeral 6º de la Carta tiene como objeto la conducta
oficial del servidor público o particular sujeto a
éste régimen, lo cual se determina dentro del
servicio al Estado y a la comunidad, que se jura cumplir y su
posterior tipificación como falta disciplinaria si se
llegaren a infringir por acción u
omisión[50]El reconocimiento de la
naturaleza constitucional de las relaciones especiales de
sujeción existentes en el derecho disciplinario ha sido
objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, que
reconoció dicho
carácter.[51]

Es necesario señalar, que la doctrina ha venido
desarrollando la existencia del principio de permisión a
partir del artículo 6º constitucional con un
carácter limitado como objeto del derecho sancionador. En
la esfera de la reglamentación de la autonomía
privada se aplica el postulado de que todo está permitido
salvo aquello que está expresamente prohibido; mientras
que frente a las competencias de los órganos
públicos se aplica el postulado opuesto de que todo
está prohibido, excepto lo que está expresamente
permitido. En mi opinión, el principio de permisión
en Colombia aplica únicamente en aquellos actos o
circunstancias en donde la consecuencia jurídica de la
realización de la conducta prevista en al norma no sea una
sanción penal, o disciplinaria; es decir, el principio de
permisión podemos definirlo como la facultad de realizar
toda acción u omisión cuya consecuencia no
constituya delito, falta disciplinaria conforme al ordenamiento
jurídico vigente al momento de su comisión, y tal
deber o función no esté expresamente atribuida a
otra autoridad[52]

Así, cuando una norma no le autoriza expresamente
una actuación a un funcionario, pero tampoco está
asignada o atribuida a otro funcionario público de manera
especial, el servidor público que tenga funciones afines a
ella, es decir por la naturaleza funcional de la entidad donde
labora y por la materia de que conoce su despacho, puede tomar la
decisión en virtud del principio de permisión,
siempre que en el ordenamiento jurídico no se encuentre
prevista para tal conducta una sanción penal o
disciplinaria de manera expresa, vale decir, que estemos en
presencia de una conducta irrelevante al escenario disciplinario
por ausencia de legalidad de la falta o de destipificación
de la misma.[53] Las relaciones especiales de
sujeción en materia disciplinaria, cuando el objeto a
disciplinar son las relaciones contractuales del Estado con los
particulares o con el mismo Estado, parte de las personas
naturales vinculadas en el contrato que debe ejecutar o cumplir
las obligaciones que surgen en desarrollo de la autonomía
de la voluntad de las partes, a saber: El Estado siempre
actúa a través de sus agentes públicos, que
comprometen la responsabilidad de las personas jurídicas
de derecho público. Ellos son los servidores
públicos que por ser los representantes legales de las
entidades públicas o por ser los jefes de las mismas,
suscriben los contratos que demanden las necesidades
públicas previstas en los planes estratégicos de
desarrollo económico y social, y los correspondientes
presupuestos de las entidades
públicas[54]

También pueden actuar en representación de
las entidades públicas, aquellos servidores
públicos en quienes el jefe del organismo ha delegado
total o parcialmente la facultad de contratar o adelantar
procedimientos de contratación, y también son
responsables aquellos servidores públicos, que no
comprometen directamente la responsabilidad contractual del
Estado, pero que en razón de sus funciones realizan
actuaciones tendientes a ejecutar el contrato, tales como el pago
del anticipo, el reconocimiento y pago de las cuentas, el recibo
de los suministros de bienes y servicios, ect. De otra parte, son
sujetos del derecho disciplinario los interventores de los
contratos estatales, o los particulares directivos de
Administradoras públicas cooperativas o de quienes cumplan
los servicios previstos en el artículo 25, 53 del CDU y el
artículo 366 de la Constitución Política,
que actúan en nombre del Estado y por ende comprometen su
responsabilidad contractual; así como los representantes
legales de las Corporaciones y fundaciones que promueva el
Estado.

Es así, como las relaciones especiales de
sujeción en materia disciplinaria, en el caso que nos
ocupa, se estructura a partir del principio de legalidad
contractual, que no es otra cosa que el deber funcional de todos
los agentes del Estado que he señalado y que actúan
comprometiendo directa e indirectamente la responsabilidad
contractual del Estado. El deber funcional de estos agentes
públicos, es la sujeción a los regímenes de
contratación estatales aplicables en cada caso; su
desconocimiento implica infracción al deber, elevado a la
categoría de falta disciplinaria que conforme al CDU,
constituye falta gravísima como ocurre con todos los
comportamientos contractuales descritos en los tipos
disciplinarios cuando la conducta ocurre en virtud y con
ocasión de la suscripción, ejecución y
liquidación de un contrato estatal.

3. DEL DEBER FUNCIONAL DEL SUJETO DISCIPLABLE AL
ILÍCITO CONTRACTUAL.

Para determinar los alcances del deber funcional de los
sujetos del derecho disciplinario, con relación a las
actuaciones de naturaleza contractual, es necesario
señalar que el deber funcional no es cosa distinta al
contenido obligacional que incorpora una norma jurídica en
un caso concreto, que deberá cumplir el servidor
público o el particular sujeto del derecho disciplinario
cuando debe actuar por vía de acción o de
abstención con relación a un contrato estatal. Es
decir, es el régimen jurídico de los contratos, que
en este trabajo hemos denominado el derecho público de los
contratos estatales, que contiene las normas jurídicas que
impone el deber ser de la actividad contractual pública,
vale decir, el que señala la "contratación
debida"[55].

Por oposición a ella, encontramos la
"contratación indebida", que no es otra cosa que
el ilícito contractual, que parte de la infracción
al deber funcional que tienen las partes del contrato de asumir o
realizar comportamientos contractuales conforme a derecho. Lo
anterior implica que el ilícito contractual, constituye
tanto delito como falta disciplinaria gravísima, y
está inmerso dentro de las relaciones generales y
especiales de sujeción: Los sujetos activos de los delitos
de contratación indebida serán cualquier persona
tanto servidores públicos como particulares que incurran
en una conducta ilícita dentro de cualquier fase del
contrato estatal. Mientras que si el autor del ilícito
contractual es un servidor público o los particulares que
contratan en virtud de que son titulares de la función
administrativa, además de incurrir en delito
responderán por la falta disciplinaria gravísima,
en virtud del especial vínculo que los une con el
Estado.

Como podemos observar, el deber funcional del servidor
público pervive en función de la noción de
la ética pública que es lo que motiva al legislador
a expedir normas jurídicas en tanto este tipo de
ética no es incompatible con el derecho, ya que hace mas
democrático y transparente el manejo de la cosa
pública y por ende mas legítima las decisiones de
los servidores públicos. Esta ética ya no
está sometida como en la época del oscurantismo a
la religión y a la teología, sino al derecho, y
tiene aplicación el derecho disciplinario
nutriéndose no sólo de la sociología
jurídica, de la filosofía jurídica sino
también de los criterios ontológicos que le aporta
la teoría general del
derecho[56]

El deber de la persona de actuar conforme a una norma
moral está determinada por un conjunto de actuaciones que
la sociedad, la religión o grupos culturales le impongan
en el sentido de hacer o no hacer, y cuyo incumplimiento
tendrá como consecuencia una sanción del grupo
social o de la propia conciencia de la persona. Allí en el
escenario de la norma moral la persona es autónoma, en
tanto se dicta sus propias normas, la conciencia es su propio
juez. En el escenario de las normas jurídicas, el hombre
es heterónomo, porque es el Estado quien les impone las
normas y un tercero -el juez-, quien le impone las sanciones ante
su incumplimiento. En el derecho contemporáneo, existe una
ius regulación del Estado frente a la ética y la
moral pública para evitar que se afecte la legitimidad de
las instituciones estatales[57]

En este campo existen las normas jurídicas cuyo
contenido es ético y trasciende a la moral, que desde
luego es calificada en tanto hacemos referencia a la "moral
pública", es decir, el Estado conforme a los valores
y principios que protege y que son orientadores de las
actuaciones de los servidores públicos cuyo fin es el de
construir y desarrollar el modelo de Estado que se pretende
alcanzar. Eso conlleva a que el derecho disciplinario conciba el
contenido de los tipos disciplinario como conductas descritas en
normas jurídicas cuyo contenido son morales y
éticas, pero revestidas de un carácter
público, de tal manera que su incumplimiento infringe los
intereses del Estado y de la sociedad, que las ha tomado como
suya. Es lo que se conoce como "ética
pública" o "moral pública", que
reviste las normas disciplinarias que pretenden blindar la
contratación estatal para que ésta sea conforme a
los principios de la función administrativa previstos en
el artículo 209 de la Constitución Política,
así: "La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad
administrativa, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad." (Negrilla fuera de texto) El
artículo 88 constitucional, reglamentado por la Ley 472 de
1998 define las acciones populares como mecanismo de
"protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la
salubridad públicos, la moral administrativa, la
libre competencia económica."; y el artículo
182 constitucional, por su parte es mas contundente al establecer
causales de pérdida de investidura de Congresistas, frente
a las cuales la Corte Constitucional ha señalado que
dichas causales de pérdida de investidura tienen un
sentido ético y sustancialmente
disciplinario.[58] (Negrilla fuera de
texto)

De lo anterior, podemos colegir que el deber funcional
de los sujetos públicos en el contrato estatal elevados a
la categoría de ilícito contractual y por ende a
falta disciplinaria gravísima por parte de legislador,
tiene un alto contenido ético y de moral pública,
en tanto el Estado y la comunidad esperan que los servicios,
bienes, obras y los recursos públicos que se invierten a
través del contrato estatal, se ejecuten conforme a los
postulados del buen administrador, de los intereses generales y
públicos de la comunidad, y para que tales actuaciones
sean con eficiencia, imparcialidad y transparencia necesariamente
deben ser administradas conforme a las reglas de lo que el
legislador considera es la ética y la moral
pública[59]

La ética pública se logra con la exigencia
que hace el legislador a los servidores públicos de
cumplir con los deberes impuestos en los códigos de
conducta, que en razón a la intensidad con que el Estado
quiera garantizar los intereses jurídicos las califica de
faltas leves, graves y gravísimas. La importancia que da
el legislador disciplinario al contrato estatal, se evidencia
cuando en el artículo 48 del CDU, estableció como
falta gravísima todos los comportamientos contractuales de
los servidores públicos y de los particulares que
actúan como interventores, o como prestadores de los
servicios públicos previstos en el artículo 366 de
la Constitución Política, y que ha regulado la Ley
99 de 1993 en materia ambiental; la ley 142, 143 de 1994 y 689 de
2000 – aseo, acueducto, alcantarillado, saneamiento
ambiental; con excepción de los servicios de
telecomunicaciones, energía y gas en materia de servicios
públicos domiciliarios; y la Ley 30 de 1992, Ley 115 de
1994 para la educación superior, preescolar, primaria,
media y secundaria; la Ley 10 de 1990, 100 de 1993 en materia de
salud, incluyendo la Ley 715 de 2001 sobre sistema nacional de
participación en salud y educación.